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【實務探討·特殊時期下的政府采購】緊急采購: 界定有依據,管理講實際

■ 朱士龍


緊急采購從字面理解就是出現了緊急狀況而實施的采購,那么緊急采購適用什么情形?筆者結合《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)及其實施條例、財政部規章和規范性文件,以及國家有關法律、行政法規的相關規定,就緊急采購法律適用、構成要件、具體實施談談看法。
緊急采購的法律適用
——法律層面。對于緊急采購,我國沒有專門的法律。在《政府采購法》和《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)兩部法律中,前者對緊急采購的規定相對明確。
從《政府采購法》的規定看,各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為,都要適用本法。但是,在發生嚴重自然災害和其他不可抗力事件時,如果仍然按照《政府采購法》規定的方式、程序進行采購,就無法滿足實際需要。因此,《政府采購法》在確定適用范圍時,已經考慮到了政府采購客觀上存在的一些特殊情況,并充分借鑒了國際法有關規定,將嚴重自然災害和其他不可抗力事件等四種特殊情況納入了法定的必要例外情形,具體顯現在《政府采購法》第二條、第八十四條、第八十五條和第八十六條規定中。其中,其第八十五條規定“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購,不適用本法”,這里明確提出了緊急采購的概念。
此外,《政府采購法》第八十五條規定的因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購,與本法第三十一條第二項規定的發生不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的所實施的單一來源采購,有著本質的區別。前者的實施基礎是發生了不能預見、不能逆轉也無法克服的嚴重自然災害和其他不可抗力事件,采購人在采購時不按照法定要求執行;后者的實施基礎是發生了不可預見但還未達到不能逆轉、無法克服的緊急情況,采購人與供應商應當遵循《政府采購法》規定的原則、采購方式等,在保證采購項目質量和雙方商定合理價格的基礎上進行采購。
值得注意的是,《政府采購法》第八十五條雖然明確了緊急采購的法律適用,但這里的緊急采購是有定語的,即發生了“嚴重自然災害”和除嚴重自然災害以外的“其他不可抗力”事件,兩者需具備其一。如,2008年汶川大地震所實施的物資采購、板房建設項目等就是屬于這種情況。
從《招標投標法》的規定看,在中華人民共和國境內進行的工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理及與建設有關的重要設備、材料等,這方面的采購必須進行招標,并嚴格執行《招標投標法》規定的方式、程序和相關要求。該法主要是規范建設工程、構成與工程建設密不可分的貨物,以及完成建設工程所需服務的招標投標行為,同時也具體規定了法定的例外情形,具體體現在該法的第二條、第六十六條和第六十七條。筆者認為,《招標投標法》第六十六條規定的“搶險救災”項目的招標投標情形屬于緊急采購范圍。搶險救災項目往往時限性極強,如果按照法定的方式、程序按部就班進行招標投標,就得依次進行勘察、設計、施工、監理以及相關貨物招標投標,顯然招標人沒有幾個月的時間是無法完成的,造成搶險救災無法在有限時間內迅速開展,甚至因時間的拖延而造成更大的損失?!墩袠送稑朔ā返诹鶙l對搶險救災等不適宜進行招標的項目的法律適用問題作出了規定。
還有一點,政府采購工程項目如果發生了或者存在《招標投標法》第六十六條規定的搶險救災等特殊情況,其建設工程、構成與工程建設密不可分的貨物,以及完成建設工程所需服務不適用《招標投標法》,同時也不適用《政府采購法》,但不進行招標的政府采購工程項目應當符合國家有關規定。像武漢為抗擊新冠肺炎疫情緊急建設的雷神山醫院、火神山醫院就屬于這種情況。
——行政法規和部門規章層面?!吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《政府采購法實施條例》)、《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)(以下簡稱“74號令”)中雖然也出現了緊急和不可預見情況的相關規定,但與《政府采購法》和《招標投標法》相關規定的含義是不同的??傮w上,政府采購活動中的緊急采購在法律層面上是嚴格限制的。
《政府采購法實施條例》和74號令分別是行政法規和部門規章,具體條款的規定是對上位法相關規定的補充、完善和細化。其中,有關“緊急”“非采購人所能預見”的條款與《政府采購法》規定的緊急采購,既有密切聯系也有本質區別,其目的是便于各方當事人在政府采購活動中的操作和執行,便于政府采購項目更好地組織實施,提高采購效率。
其一,《政府采購法實施條例》第二十四條規定:“列入集中采購目錄的項目,適合實行批量集中采購的,應當實行批量集中采購,但緊急的小額零星貨物項目和有特殊要求的服務、工程項目除外”。這里的“緊急”除外情形,是指緊急的小額零星貨物項目和有特殊要求的服務、工程項目可以不受集中采購目錄的限制,可以不實行批量集中采購,但不是不進行政府采購,這里的“緊急”不屬于《政府采購法》規定的必須例外情形。
其二,《政府采購法實施條例》第二十六條規定:“政府采購法第三十條第三項規定的情形,應當是采購人不可預見的或者非因采購人拖延導致的”,這是對《政府采購法》有關競爭性談判適用情形的補充,這里的“采購人不可預見”情形尚未達到不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況所實施的緊急采購條件,也不屬于《政府采購法》規定的必須例外情形,因此,應當按照法定要求執行,即采用競爭性談判方式組織政府采購。
其三,74號令第二十七條第三項規定:“非采購人所能預見的原因或者非采購人拖延造成采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的”,這是對適用競爭性談判采購方式具體情形的規定。這里的“非采購人所能預見的原因”“緊急需要”所實施的采購與法定的緊急采購有著本質上的區別,不能因為表述中含有“不能預見”“緊急”字樣就理解或者等同為緊急采購,因為這里“非采購人所能預見的原因”“緊急需要”情形尚不符合不可抗力事件構成要件標準,采購人采用招標方式無法滿足,還可以通過政府采購非招標方式予以解決。實踐中,若出現了這種情況,采購人應當嚴格按照競爭性談判采購方式組織實施。
此外,《政府采購法》第四條規定:“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法?!睂τ谡少徆こ添椖?,《招標投標法》是特別法,因此,政府采購工程項目招標投標涉及的“緊急采購”應當首先適用《招標投標法》的相關規定?!墩袠送稑朔ā芳捌鋵嵤l例,以及國家相關部委出臺的《工程建設項目施工招標投標辦法》《工程建設項目貨物招標投標辦法》《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》等規章中規定,搶險救災等特殊情況不適宜進行招標的項目,符合國家有關規定的可以不進行招標。實踐中,政府采購工程除搶險救災、不可抗力等特殊情況外,還存在其他因采購任務緊急、不是因招標人的拖延或其他可歸責于招標人的原因造成的不進行招標情形,這類因依法招標無法正常完成的政府采購工程或者政府采購工程依法不進行招標的,應當按照《政府采購法》及其實施條例、74號令,以及財政部《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)文件的有關規定,采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式采購。
緊急采購的構成要件
根據現行法律、行政法規和部門規章規定,政府采購中緊急采購的實施涉及嚴重自然災害和其他不可抗力事件兩個適用條件。
不可抗力事件一般可分為兩大類。一類是由于自然力量所引起的,如,氣象災害、地震災害、地質災害、海洋災害、生物災害和森林草原火災等;一類是由于社會力量所引起的,即非自然災害引起的不可抗力事件,如戰爭、罷工、政府禁令等。相對而言,大家對“嚴重自然災害”認知較全面,也比較好把握,不再累述,但對“其他不可抗力”事件把握的尺度不一,有時拿捏不到位。
《中華人民共和國民法通則》第一百五十三條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條第二款、《中華人民共和國民法總則》第一百八十條第二款對不可抗力給出了相同的定義,“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”,即不可抗力應當由不能預見、不能避免、不能克服三個客觀方面的構成要件組成?!墩少彿ā泛汀墩袠送稑朔ā范紱]有對不可抗力做出規定,筆者認為,國家相關法律對不可抗力的具體規定,同樣適用于政府采購活動中不可抗力事件的法律構成要件。那么,這三個“不能”是具備其一即可,還是同時具備?從政府采購法律體系分析我們可以得出,政府采購活動中的不可抗力事件法律構成要件不僅由這三方面組成,而且三個“不能”還必須同時具備。
在政府采購實踐中,判斷某一事件是否屬于不可抗力事件,構成要件應當綜合以下三個方面來研判和認定,并將重點放在獨立于當事人行為之外的客觀情況上。
其一,不可預見性。某一客觀情況是否屬于不可預見,應當從主觀、客觀并結合具體情況進行綜合研判。主觀上,從當事人的主觀條件(如年齡、智力發育、知識水平、教育和技術能力等)來判斷是否應該預見到;客觀上,正常人或者具有相關專業知識的人都無法預見到的。政府采購活動中,當事人客觀上無法預知某個事件發生而造成相關工作無法正常開展。
其二,不可避免性。當事人開展政府采購活動相關工作時對出現或者可能出現的某一事件盡管采取了及時、合理、有效的措施,客觀上仍不能阻止或者避免這一客觀意外情況的發生,這就構成了不可避免性。
其三,不可克服性。當事人對于意外發生的某一事件盡了最大的努力,仍然不能克服事件造成的損害后果,這就構成了不可克服性。
緊急采購的情形界定
一般來說,緊急采購在平時的政府采購和招標投標活動中發生概率不大,屬于小概率事件。實踐中,時常出現采購人以實施緊急采購為由規避政府采購,當真正緊急采購發生時,采購人往往又難以準確把握和及時組織實施,乃至貽誤戰機,造成更大的損失。
我國是世界上自然災害較嚴重的國家之一。近年來,特別嚴重的自然災害事件有2008年發生的5·12汶川地震,以及2010年生的4·14玉樹地震等。此外,還有非自然災害引起的重大突發公共安全事件等,如,2002年開始爆發的非典疫情。緊急采購的情形界定一般需要具有突發性、危險性、緊迫性和不確定性等要件,尤其是無法預測預報的自然災害和未知原因引發的公共安全突發事件。另外,界定不可抗力所實施的緊急采購情形還需在法律規定的基礎上,因時、因地、因事而定。
1月26日以來財政部發布的《關于疫情防控采購便利化的通知》《關于疫情防控期間開展政府采購活動有關事項的通知》等文件,要求采購疫情防控相關貨物、工程和服務的,應以滿足疫情防控工作需要為首要目標,可不執行《政府采購法》規定的方式和程序,采購進口物資無需審批的規定,無疑是非常及時、正確和符合法律規定的。隨著突發事件社會危害程度減低,為防止發生次生、衍生事件或者重新引發社會安全事件,縣級以上人民政府在停止執行應急處置措施后,在一段時間內仍將采取或者繼續實施必要措施,鑒于各地受災輕重、產業結構、應急物資供給和儲備等差異,對與突發事件相關貨物、工程和服務是否仍實施緊急采購,應當由各級政府根據當地的實際情況作出決定,因此,突發事件所實施的緊急采購不宜搞“一刀切”。
緊急采購的監督管理
緊急采購的內控管理。實施緊急采購雖不適用《政府采購法》規范,但并不等于無約束、放任自流。采購人更應該履行采購人主體責任,避免緊急采購活動中出現質量參差不齊、天價采購甚至滋生腐敗等問題的發生。采購人應當結合自身實際,按照有關要求,建立符合本部門本單位實際的“分事行權、分崗設權、分級授權”內控管理機制,并認真抓好落實;對于確有必要在疫情防控期間開展的政府采購活動及相關工作,要嚴格按照財政部《關于疫情防控采購便利化的通知》的規定執行,對確需現場辦理或開展的采購活動,應當嚴格執行疫情防控要求,防止疫情傳播;做好應急采購的信息公開工作,對應急采購的協議、合同等依法進行信息公開,接受社會公眾監督,同時要妥善保存票據等材料,確保緊急采購規范運行。
緊急采購的價格管理。根據《中華人民共和國突發事件應對法》相關規定,應急物資儲備的主體重點是設區的市級以上人民政府和突發事件易發、多發地區的縣級人民政府,在做好實物儲備工作的同時,還應當高度重視生產能力的儲備,就是通過政府與有關企業簽訂合同的方式,要求企業在政府需要時按照合同的規定生產應急所需的物資。突發事件發生后,還應當結合實際適當考慮供應商營利問題。
雖然緊急采購不確定因素比較多,導致部分合同條款無法確定,但至少合同標的額應當明確,如果能夠確定總價的,應當簽訂總價合同;不能明確總價,能明確單價,可以先簽訂單價合同,然后根據實際需求數量據實結算;因某些不確定原因(包括在不可抗力期間原料成本增加、工資上漲等)導致總價單價均無法確定的,可以考慮可變價合同,明確價格上限或者下限,也可以采取“成本加酬金”方式確定價格,但應當對供應商提供標的構成成本的相關支出憑證進行嚴格審核,并按規定及時支付財政資金。
緊急采購的監督管理。雖然緊急采購不屬于《政府采購法》規范的范圍,但相關職能部門的監管是必不可少的。除了要加強對采購人和供應商的監管,還要注重緊急采購的事中、事后的監管。一方面對采購人在實施緊急采購中形成的會議紀要、內部審批、合同、發票、貨物入庫、工程竣工、服務驗收等文件,以及相關原始記錄等檔案材料進行檢查,避免截留、挪用、私分或者變相私分應急救援資金、物資的發生。另一方面,加強財政資金的使用管理,確保有限的資金發揮最大的作用,把錢用到刀刃上。
 (作者單位:青島市財政局)
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